确认申请人：G市大满豪市场发展有限公司（简称大满豪公司）
　　代理人：梁浩儒，广东法则明律师事务所（简称代理律师）
　　被申请人：G市中级人民法院（简称G中院）
　　案由：国家赔偿确认案

　　一、案件简介
　　2004年7月G市中级人民法院执行局（简称执行局）在一执行案件办理过程中委托G市商业拍卖行有限公司（简称拍卖行）对属被执行人所有的物业进行拍卖。大满豪公司获悉此信息后向拍卖行表达了欲参予拍卖的意向，并于同年8月6日应拍卖行的要求把600万元转入拍卖行账上。后因拍卖行在正式拍卖前未能实现有关承诺故大满豪公司决定不再参予正式拍卖，同年8月24日拍卖行将600万元款项退回大满豪公司账上。在此期间拍卖行除收取了大满豪公司的600万元外，还另收取了其它拍卖参予人1100万元的拍卖保证金。同年9月2日上述物业进行了公开拍卖。随后拍卖行将该1100万元保证金挪用，并向执行局作出关于1100万元保证金部分转入大满豪公司的虚假陈述。执行局逐于2004年10月22日冻结了大满豪公司的银行账户并将5759030.69元划至该局账户。对此执行行为执行局无论在事前还是事后均没有作出任何书面或口头的裁定，直至大满豪公司向其了解情况时始被告知相关事实。
　　2005年1月4日大满豪公司正式向G中院提起了国家赔偿确认申请。经过听证审理，2005年8月26日，该院作出裁定不予国家赔偿确认。理由为：拍卖行收取竞买人的1100万元拍卖保证金在拍卖成交后已经转变为定金，该款已是执行款，拍卖行挪用执行款已经构成妨碍执行公务。现拍卖行承认有部分款项转入大满豪公司，在拍卖行拒不自行退还执行款的情况下，该院根据银行收取保证金的帐户反映的资金去向从大满豪公司追回5759030.69元。而该院从拍卖行及大满豪公司划扣追回款项后，拍卖行也承认已经还清了该院的执行款。虽然该院在划扣该5759030.69元后才向大满豪公司告知划扣事由，但此属程序瑕疵问题，不足以凭此认定该院追回被挪用的执行款的行为违法。至于拍卖行尚欠大满豪公司保证金问题，大满豪公司可另行向拍卖行追索。

　　二、主要争议焦点
　　（一）G中院有关大满豪公司收回拍卖行的600万元是否属于拍卖行侵占1100万元拍卖保证金的一部分；
　　（二）“公权”行使是否应该优先的问题；
　　（三）执行局在执行案中是否存在程序过错。

　　三、律师代理意见和G中院意见
　　（一）关于“G中院有关大满豪公司收回拍卖行的600万元是否属于拍卖行侵占1100万元拍卖保证金的一部分”争议焦点，代理律师认为：1. 拍卖行收取大满豪公司600万元和退还该款的时间均在拍卖行收取他人1100万元拍卖保证金之前，因此这是两笔独立的款项，之间没有任何联系；退一步而言，即使拍卖行退还大满豪公司600万元的行为发生在拍卖行收取他人1100万元保证金之后，基于金钱本身是种类物而非特定物的性质，也不能作出退大满豪公司的此600万元属于被拍卖行挪用的彼1100万元一部分的认定；2.拍卖行8月24日退还大满豪公司600万元是基于它在同年8月6日暂收到大满豪公司等额的款项，大满豪公司在此仅为依法收回退款，这是两个民事主体之间合法有效的民事行为，大满豪公司不存在不当得利等情况，更不是挪用执行款；3. 从2004年8月6日大满豪公司付拍卖行600万元起至同年8月24日拍卖行退还大满豪公司600万元为止，拍卖行与大满豪公司之间的民事关系已经终结，拍卖行不再欠大满豪公司任何款项，拍卖行所退还的600万元自2004年8月24日起其所有权已完全归属于大满豪公司；4. 挪用1100万元拍卖保证金的是拍卖行，执行局应依法向其追回被挪用的执行款。而错误执行大满豪公司的则是执行局，执行局应赔偿因其错误执行造成大满豪公司的损失，这是两个完全独立的法律关系。
　　（二）“公权”行使是否应该优先的问题的争议焦点，G中院始终认为在执行过程中划扣大满豪公司的行为是在履行一种“公权”，当“公权”与大满豪公司的“私权”发生冲突时应“公权”优先。所以在G中院不予国家赔偿确认的裁定书中认定执行局划扣大满豪公司款项的执行行为不违法而拍卖行欠大满豪公司保证金问题可另行向拍卖行追索。但代理律师认为“公权”的行使首先应该要合法，法律只保障在合法前提下的“公权”优先。本案很显然，执行局的执行行为已侵害了大满豪公司的合法财产权益；其次“公权”的行使不应以牺牲“私权”为代价，一旦“公权”的行使违背了法律规定而对“私权”造成侵害，国家就应对这种侵权行为承担赔偿责任，这本身就是国家赔偿制度建立的宗旨；再次，本案属于国家赔偿中的司法侵权赔偿，《国家赔偿法》及相关司法解释明确规定国家机关及工作人员（含人民法院）在执行公务过程中对他人造成侵害的应予国家赔偿，而赔偿的义务主体为实施该司法侵权行为的法院，对应本案的赔偿义务主体就是G中院，而不是拍卖行或其它民事主体。G中院没有任何法律上的依据把赔偿义务推给拍卖行，然后再要求大满豪公司另行向拍卖行追索。
　　（三）执行局在执行案中是否存在程序过错的争议焦点，代理律师认为行局在执行案中是否存在程序过错，理由有：1. 执行局在委托拍卖行拍卖执行物时没有指定专门的法院监控账户，这直接造成拍卖行脱离法院监控自行收取拍卖保证金和拍卖款项并最终导致了拍卖行的挪用；2.  执行局划扣大满豪公司款项的执行行为自始至终均没有任何生效的法律文书作依据。大满豪公司本身并非执行案的当事人，执行局无论事前还是事后均没有作出针对大满豪公司书面或口头的裁定，在此情况下强行划扣案外人的款项，造成了大满豪公司未经法庭审理程序即承担法律责任的事实，这显然违反了法定程序和法治的基本原则；3.执行局应直接向实施挪用拍卖保证金的拍卖行追索款项，不能够仅凭拍卖行的单方面陈述而认定大满豪公司参与了挪用拍卖保证金进而划扣大满豪公司的款项。

　　四、办理结果
　　大满豪公司因不服G中院上述不予国家赔偿确认的裁定遂于2005年8月31日依程序向广东省高级人民法院（下称省高院）提起申诉。案件经过省高院的听证审理，在该院的协调下，最后G中院也意识到自己行为的错误，遂同意退还大满豪公司被错误扣划的款项本金5759030.69元及支付相应的法定利息。2008年1月8日大满豪公司在收到全部款项的情况下向省高院申请撤回申诉，省高院裁定同意撤诉，至此全案审结。

　　五、办案总结
　　因为该案涉及的当事人一方本身就是审判机关，所以代理律师认为对于案件性质的判断和救济方式的选择将直接决定案件的最终处理结果。
　　（一） 关于案件性质问题。《国家赔偿法》将国家赔偿划分为行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿几种类型，该法第三十一条“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的”应予赔偿，这是司法赔偿的法定概念。而《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》（下称《赔偿规定》）第十一条则对司法赔偿的具体范围作了规定。在本案中，执行局错误执行了案外人大满豪公司的财产，属于《赔偿规定》第十一条第十三项有关“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的”情况。同时根据法律规定，司法赔偿案中申请人应首先依法向作出司法侵权行为的人民法院先行申请司法行为违法确认，即申请违法确认是司法赔偿的必经、先行程序。本案作为国家赔偿当中的司法赔偿案件，大满豪公司应先向G中院申请国家赔偿确认。因此提起国家赔偿确认程序有充足的法律依据。
（　　二） 有关案件办理的程序选择问题。在执行局错误执行发生后，大满豪公司当时可以根据1991年《民诉法》（简称旧《民诉法》）第204条的规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）提起执行异议；也可以根据《国家赔偿法》及《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》（下称《赔偿法解释》）、《赔偿规定》而申请国家赔偿确认。通过对两种程序进行比较、分析，代理律师认为选择后者比选择前者更有利，主要体现在：1. 旧《民诉法》及《执行规定》对于执行异议无论从异议的提起、法院受理、审查还是到最后的裁定、申诉均只有原则性规定而没有具体的程序性规定，因此，不如《国家赔偿法》及《赔偿解释》、《赔偿规定》般明确和具有实操性；2. 就本案而言，不同的程序选择将导致处理的主体有区别：执行异议的受理、审查和裁定的处理主体仍为G中院执行局，而国家赔偿确认申请案则由G中院立案庭立案、由审判监督庭处理、由审判委员会讨论、裁定书最后由G中院院长署名，显然其程序更公开、更严谨、更利于监督；即使对裁定不服向上一级法院提起申诉，在申诉程序中也存在相类似的情况；3. 从有关审理期限的角度来看，旧《民诉法》及相关司法解释对执行异议的期限并没有作出规定，随意性较大，而国家赔偿确认程序则对案件受理、审理、期限的延长、裁定的作出等方面均有规定，甚至对不服裁决后提起的申诉程序也明确规定了审理期限，受理法院是否超期未结案有法定标准，这更利于对法院办案进行监督和保障申请人实现权利；4. 从审级的角度看，选择前者后如果对执行异议裁定不服的，依旧《民诉法》及相关司法解释就再没有明确具体的救济方式了，即使参照《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》行使救济，由于该司法解释并非确立一种严谨的申诉法律程序，所以同样存在实操性不强的问题；但选择后者如不服裁定则可向上一级人民法院提起申诉，对申诉不服的《赔偿规定》并没有禁止当事人可以继续向上申诉，这样的审级设定就更为清晰、合理和易于操作；5. 《赔偿规定》第四条第二项规定“申请事项属于司法机关已经立案正在查处的”法院对确认申请将不予受理，这就意味着只能在提起执行异议和提起国家赔偿确认程序两者之间选择其一。在法律对于执行异议程序尤其是异议审查期限不清晰明确的情况下，当时一旦选择了执行异议程序，如果要再启动国家赔偿确认程序将十分困难。
　　经过上述综合分析后，代理律师建议大满豪公司从一开始就放弃提起执行异议而直接选择国家赔偿确认程序（案件最终的审理结果也证明当初的选择是非常正确的）。
　　该本国家赔偿确认案经历了人民法院的两级审理、时间三年有余，最终获得令人满意的结果。作为代理律师在本案的审理过程中深刻地感受到我们国家的法制建设正在逐步走向深入，依法办事的法治理念正在日益确立。该案的最终结果既是法治的胜利，同时也是时代进步的体现。

　　编委点评：
　　本案是一个非常独特的案例，其案情简单，是执行阶段发生的一件普通的错案，但代理律师在代理过程中对救济方式选择上的匠心独运却令人深受启发，显现了经办律师丰富的法律实践经验和勤于思考的工作习惯。法院在执行过程中违法执行案外人财产，给案外人造成损害的执行错误发生时，案外人应循哪种法律途径获得救济？一般情况下多数会选择提起执行异议。本案代理律师却独辟蹊径，通过提起国家赔偿确认程序获得了良好的代理结果，国家赔偿因难度大、效果不太理想被很多律师视为畏途，但却成为本案的一剂良药。代理律师认为，本案既可选择提起执行异议，也可选择提起国家赔偿确认程序、要求确认错误执行案外人财产的行为违法并予以赔偿，前者适用民事诉讼法及相关司法解释，后者适用国家赔偿法及相关司法解释。代理律师通过比较两种救济途径，发现国家赔偿确认程序对受理、审理、审理期限、裁定的作出、申诉、申诉期限等方面的规定较之民事诉讼法对执行异议的规定要明确具体、操作性较强，并且国家赔偿确认程序由法院另行组成合议庭进行审理独立性较强等优势在程序上要优于执行异议，于是决定在本案中选择以国家赔偿确认程序作为救济方式。
　　本案对同类或类似案件的办理有积极的借鉴作用。虽然该案的办理和救济方式的选择是在民事诉讼法及相关司法解释对于执行异议规定不清晰的背景下发生的，2008年4月1日起经修改实施的民事诉讼法对执行异议作了部分修改使其有所完善，主要体现为明确了执行异议审查期限和规定对执行异议裁定不服可向上一级人民法院申请复议等内容，但还是存在不够清晰的地方，例如没有进一步规定复议审查的期限。因此修改后的民事诉讼法关于执行异议的规定仍需要在日后的司法实践中不断完善。对于其他遇到同类或类似案件的律师而言，本案例提供了一个可供借鉴的路径和多样化的代理思路，即在目前办案实务中仍然可以充分利用国家赔偿制度尤其是当中的司法损害赔偿制度来解决法院错案这种现象，只要属于国家赔偿法及其司法解释中明列的司法赔偿范围内的情形，在具体救济方式的选择方面可以考虑国家赔偿确认程序，因为相对严谨的法定程序及由此带来的适当压力往往能使案件得到更为合理的结果。

　　简介
　　梁浩儒律师曾任广州市律师协会行政专业委员会委员，擅长办理民商事、刑事诉讼法律事务，尤其擅长办理行政诉讼法律业务。其代理和编写的《因错误执行引起的国家赔偿确认案》于2008年获广东省律师协会行政诉讼类典型案例二等奖，并被收编入法律出版社《行政法律师实务案例评析与诉讼策略》等书籍内。